著作权与肖像权之争，从一起著作权侵权案例说起

访问次数：6489 发布时间：2020-12-14

作者｜卫微 安徽国誉律师事务所

近期，笔者所在团队经手一起著作权侵权案件，颇有些意思，抓紧记录下来以飨读者。本案原告是业内知名的图片网站，以本案被告，也就是我所当事人转载的文章中采用其一张图片为由诉至北京互联网法院要求停止侵权，赔偿损失。办案律师接手后查阅案卷并按照惯例对涉案图片进行检索，结果发现该张图片有严重P图痕迹，更有趣的是笔者发现该张图片中一人与笔者一位朋友十分相似，经过比对核实，确认该张图片存在侵犯他人肖像权的问题，于是办案律师在庭前调解阶段就向承办法官及原告提出该问题并主张追加第三人，在承办法官的见证下，五分钟后原告就同意撤诉，本案就此了结。

从原告果断撤诉的态度可以看出，案涉图片的权属以及原告的维权行为确实存在一定问题。以下，笔者从审判实践的角度出发，对本案涉及的法律问题进行初步探讨和分析。

正文

P图作品是否为著作权法意义下的作品？如果是，具体属于哪一类作品？

《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”可见，一般情况下，摄影作品著作权归摄影者所有，但本案案涉虽然看似摄影作品，但却并非由摄影师拍摄而成，而是通过PS等绘图软件整合各类元素制作而成，那么，像这样的P图作品是否是著作权法意义下的作品，其制作者是否享有著作权？对于针对该问题，北京互联网法院在另一起著作权案件中进行了认定：“权利图片是由阿斯达公司对各类元素进行加工，通过电脑拼接组合创作而成，其在构图和创意方面具有一定的独创性，属于我国著作权法意义上的作品。”

那么，P图作品具体又属于哪一种作品类别呢？众所周知，著作权法下没有P图作品这一类型，较为接近的就是摄影作品和汇编作品，或者兜底条款中的其他作品，对此互联网法院又进一步认定如下：“虽然阿斯达公司对权利图片的创作体现了其在选择与编排上的独创性，但本院认为权利图片应当认定为美术作品，而非汇编作品。理由如下：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。虽然权利图片的创作过程不同于日常生活中常见的美术作品，但作品的分类应当主要考虑作品的表现形式而非创作过程，只要是以线条色彩或者其他方式构成的具有审美异议的艺术作品均可以认定为美术作品。”

事实上，法律总是落后于实践，伴随着人类生产生活的多样化发展，在文学、艺术、科学领域涌现出一些特殊类型的作品，例如音乐喷泉、字库字体以及本案的P图作品等，这些作品值得保护但在著作权法中没有明确类别，这就需要法律予以解释。根据北京知识产权法院在音乐喷泉侵权案件中给出的指导意见，为保证法制的统一，在目前尚无法律、行政法规明确规定的情况下，这些特殊作品不应当认定为一种新的作品类型。由此可见，在法律法规未创设新的作品类型的情况下，类似本案的P图作品、字体以及音乐喷泉等具有审美意义的作品往往会被认定为美术作品。

在图片涉及他人肖像权时，能否进行商业性维权？

著作权和肖像权都是法律规定享有的民事权利，都需要予以保护，但在二者产生冲突时应当如何处理呢？中国人民大学副教授姚欢庆认为，在我国著作权和肖像权之间不存在优先顺序，而是相互制约的关系。例如，在株式会社S.M.Entertainment诉上海韩束化妆品有限公司、江苏苏雪达电子商务有限公司、鹿晗著作权侵权案中，SM公司员工为包括鹿晗在内的EXO组合拍摄了相关宣传照片，此后，SM公司发现，鹿晗、韩束公司、苏雪达公司未经其许可，在相关线上专卖店、线下专卖店擅自使用、复制以及通过互联网络向公众提供涉案照片，用于宣传韩束公司的产品，法院最后判决韩束公司、苏雪达公司侵权成立。

以上案例体现出著作权人对被拍摄者肖像权的限制，但反言之，肖像权人同样可以控制著作权人的使用。《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；此外，国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项的规定，由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守《民法通则》第100条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。从上述法律法规可以看出，无论如何，当著作权人意欲营利性使用其著作权时，应当首先获得肖像权人的许可，若无许可，即为侵权。

那么，本案中原告提起维权诉讼是否属于营利性使用？有观点认为，基于人物摄影作品的肖像权和著作权各自独立的法理基础，当一方权利人的权利受到侵犯，被动提起维权诉讼时，权利人无需获得另一方的许可，可以自己名义自行提起，对此，笔者持不同意见，批量化商业维权不同于普通的自然人维权，权利人长期以经营图片为业，维权活动也不是个别或偶发事件，已然形成了固有的经营和维权模式，甚至以维权收入作为主要收入来源，在这种大环境下，应当将该行为认定为营利性使用行为。从侵犯肖像权的角度来看，笔者认为，相对于普通的人像摄影作品著作权人经营性使用行为，本案原告及图片制作者的侵权行为更为恶劣，其在第三人懵然不知的情形下盗用头像进行任意的拼凑制作，并将制作完成的图片上传至网站上供大众有偿使用，并授权网站进行维权，应当按照侵权责任法的规定承担更重的侵权责任。

退一万步说，即使法院不认可该行为属于营利性使用行为，认为原告可以单独提起维权诉讼，但这类作品上集成了两种权利，赔偿损失的请求权权利基础来自于两种权利的财产权利权能，在著作权人未提供肖像权人许可的前提下将不能排除作品的取得本身是否基于对另一方的权利侵犯所取得，按照“不洁之手”的原理，其不应获得经济赔偿。

此类照片的著作权人进行维权时应当承担怎样的举证责任？

随着我国不断加强知识产权的保护力度，著作权人进行维权承担的举证责任也在不断降低。2002年10月，最高人民法院出台的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

该条款确定了著作权权属推定原则，即：权利人只要举出权属的初步证据即可，若被诉侵权人提出异议则需提供相反证据证明，若无相反证据则推定权利人享有权利。该条款极大的减轻了权利人的举证责任，同时也加大了对被诉侵权人的举证负担，导致近年来一些恶性维权事件频发。为了规制这一现象，广东省高院于2019年10月下发了《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），第一条就回答了如何确定著作权权属的证明标准，如实践中一般不能仅凭当事人自行标注的可修改的水印和版权声明来认定权属，尤其针对图片库经营者应提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同等初步证据以证明其权利归属。

笔者认为，虽然该解答以及其他司法解释中未对本类型案件作举证责任的明确规定，但依据《解答》确定的精神，针对本案这种所涉及多权利主体的特殊类型案件，应当适当加大权利人，尤其是图片经营者的举证责任，在证明权属的初步证据之外还应当要求原告提供肖像权人的许可证明，若原告不能提供的，则应驳回起诉或对损害赔偿的诉讼请求不予审理，如此才算是尽到合理的审查注意义务。

结语

虽然本案就此了结，但也引发了笔者的一些思考，近年来，我国从法律制度的顶层设计上不断加大知识产权保护力度，这种顶层设计不仅营造出尊重知识产权的社会风气，同时也催生出许多商业批量化维权企业，代表原始权利人在全国进行商业化维权。商业化维权行为本身能够降低著作权人的维权成本，有利于知识产权保护，但在利益驱使下，很多商业化维权企业鱼目混珠，虚构知识产权、未经许可擅自利用侵权作品进行营利等恶性事件屡次发生，例如视觉中国著名的“黑洞图片”及秦子越事件等，造成恶劣的社会影响。笔者认为，虽然加强知识产权保护是整体趋势，但仍应当出台针对特殊类型案件的特殊规则，对恶性维权事件进行规制，防止对公众利益造成侵害；同时在具体个案的司法实践中还应当加大对特殊类型案件的证据审核，尤其是原告单方出具的水印或权属声明等证据，形成从严把握、松紧有度的知识产权保护机制。