商业秘密是企业拥有的一种具有价值的信息，包括配方、样式、技术方案、客户信息等，与专利权、商标权等其他知识产权构成企业的无形资产。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条对其定义作出规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。”虽然从立法上对于“商业秘密”作出定义，但司法审判实践中对于商业秘密的认定和保护仍然是难题。

一、 商业秘密管理是商业秘密保护的基础与关键，做好商业秘密管理为企业产业发展构建核心的竞争优势

我们从2011年开始接受某企业委托，为其从事商业秘密管理，从股权并购、专有技术作价入股、起草股东合作协议等方面制定商业秘密管理保护战略与实施方案，按技术秘密、经营秘密、商业秘密及其他信息与大数据进行分类管理，根据商业秘密的价值与保护难易设定密级并采取相应保密管理措施；后期涉及商业秘密保护的仲裁与诉讼、甚至是股东纠纷的处理。经过十年的努力，为该客户构建了知识产权核心竞争力的保护体系。

（一）为企业投融资项目的商业秘密提供管理与金融服务，充分发挥商业秘密的资本价值。

我们的客户是一家生产医药行业中使用的高纯溶剂试剂的厂家，他们准备在中国大陆收购一家精细化工厂。由于国内对于化工企业采取了比较严格的许可政策，我们为客户设计了股权并购重组的收购模式，通过增资扩股，由客户收购股权达到控股的状态。客户企业主要是以专有技术作价入股，为了使他们的专业技术与商业秘密得到充分的保护，我们了解客户专有技术的非公知性、研发投入的成本与收益后，根据不同的工艺流程进行分类管理，设定相应的保密措施，严格控制接触人员与接触范围，为鉴定机构的鉴定与评估提供基本条件。通过委托鉴定机构对专有技术的非公知性进行鉴定，同时在取得投融资多方同意下进行估值并出具评估报告，满足了中国法律对于投资入股的要求，充分发挥了企业商业秘密的资本价值。

（二） 合理区分各种知识产权特点，设立保护体系加强对客户商业秘密的保护，构建客户知识产权核心竞争力。

1、帮助客户认识商业秘密保护的重要性。

企业的技术创新成果并不都适合以专利权的方式进行保护，那些涉及核心竞争力的技术成果往往不宜公开，但又要向特定对象进行披露，从商业秘密相较于专利权的比较优势可以看出商业秘密管理的重要性。

商业秘密丧失发生可能性最多的情况，是由于没有采取适当措施以保持信息的秘密状态，导致商业秘密保护的基础即存在商业秘密难以证明。这就需要企业在日常管理中设立或者强化商业秘密保护合规体系，健全内控外防的商业秘密管理制度，使得商业秘密在为企业创造更多价值的同时，保持商业秘密的秘密状态。在进行商业秘密管理的过程中，律师需要根据商业秘密的客体特性，结合客户的行业特点与市场状况、研发情况等，为客户制定商业秘密保护体系与实施细则。

2、商业秘密保护的基础是商业秘密的存在。

此处的“存在”并非通常意义上的拥有商业秘密，而是如果发生了商业秘密被窃取的情况，作为商业秘密的拥有者能够举证证明其所被窃取的信息符合法律规定的商业秘密状态及保护要求。

根据《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义，商业秘密构成三要件包括秘密性、商业价值、保密性。以上是证明商业秘密存在的几个因素，同样也是决定信息成为商业秘密的构成要件。

在确认特定信息是否为某人的商业秘密时必须要考虑六个要素：在他从事的商业领域之外，该信息被知晓的程度；在涉及的商业之内，该信息被雇员和其他有关人员知晓的程度；为了保护该信息的秘密性所采取安全措施的程度；该信息对他和竞争对手的价值；他在研发该信息时付出的努力或金钱；该信息被他人获知或复制的难易程度。

3、做好商业秘密管理，防止商业秘密的丧失。

商业信息尤其是经营信息难以通过专利进行保护，若不以商业秘密进行保护，那么权利人以外的其他人均可合法地自由公开使用。丧失商业秘密的方式有很多，但最多的情况是由于没有采取适当措施，保持信息的秘密状态，导致无法证明商业秘密的存在，或是缺少对于信息所有权的证据。企业在日常经营管理工作中，与员工、交易相对方均未签订与商业秘密使用、转让有关的文件，导致在发生商业秘密侵权纠纷后难以证明其系作为财产权的商业秘密的所有权人。

另外，缺少告知证据与访问痕迹的管理工作也可能导致商业秘密的丧失，企业在缺少商业秘密管理清单的前提下，披露商业秘密时未告知员工或第三方该信息系商业秘密，并且是以保密的形式披露的；或者未对公司商业秘密的内部发布实施控制，自然无法执行访问的控制与追踪。

二、 商业秘密管理的基本内容

（一） 设立商业秘密保护机构、负责人，确定商业秘密清单。

通过专门机构出台商业秘密的密级划分与调整规则，各级别商业秘密的保密措施，商业秘密相关支持资料的管理办法，商业秘密接触者登记管理办法，本企业接触和保管第三方商业秘密时的注意事项，向第三方提供商业秘密的注意事项，商业秘密泄密事件的应急处理预案，与商业秘密保护有关的举报、调查、抽查、惩处、奖励办法，商业秘密相关的培训及考核办法等。

企业针对其商业秘密可以采取的保密措施不一而足，最高人民法院《商业秘密司法解释》第六条也为企业提供了保密措施方面的实操指引，具体包括：签订保密协议或者在合同中约定保密义务；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求；对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理；以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。

（二）商业秘密的安全与监控。

在公司商业秘密保护的过程中，将公司内外间视作一种围栏有助于信息安全的讨论。在制定安全措施方面，重要的是区分内部人员和外部人员、使用和非法占有之间的差别。将公司视作围栏，有助于解决商业秘密的安全问题，围栏即公司的安全措施。在围栏之内开发、使用存储专有信息，内部人员自由进出并留下痕迹，而外部人员出入围栏则要注意把控，设置密级条件。内部人员对于公司负有法定的保密义务，其依据是人事和劳动法相关规定。而外部人员由于对公司商业秘密无诚信义务更无合同义务，属于商业秘密泄露风险的突破口。

（三） 商业秘密的价值与计算。

在信息经济时代，信息的价值推动股票价值，主要是由公司的无形资产做出贡献，其中大部分是公司的商业秘密与商业信誉的价值。

如何将商业秘密的商业价值进行计算并评估资产化呢？主要通过设立清单并进行分级，再进行评估与报告，同时通过商业秘密的周期管理来实现价值计算。

商业秘密核算需要商业秘密清单，并对该清单内容进行分级，从而认识商业秘密的真实价值。具体方法是评估由商业秘密信息所获得的净流量现金，另外由于商业秘密是动态变化的，故存在周期。从创造、开发、专利选择、许可应用到最终过期，正确处理商业秘密应结合周期进行判断。

（四）代理商业秘密民事侵权诉讼，以专业维护客户的商业秘密。

在代理的商业秘密侵权案件中，举证难，尤其是证明商业秘密点的存在更是难点，商业秘密维权是知识产权案件中较为复杂的类型。实践中，我们的代理思路是：明确涉案技术信息的载体、内容、权属；涉案信息是否构成商业秘密（秘密性、保密性、具有商业价值）；证明同一性；被控侵权人是否实施了侵犯商业秘密的行为；被告应当承担怎样的责任（停止侵权、赔偿损失）。

三、商业秘密保护实例

（一）妥善处理股权纠纷，有效维护争议双方的利益。

中外合资的客户由于股东对于公司发展理念的分歧而产生了争议，其中个别股东在外设立了同业竞争的公司，威胁到中外合资企业的核心商业秘密。当我们代理的中外合资企业发出律师函后，在外设立公司的股东也委托律师回复说中外合资企业用以投资的专有技术不具有创新特点，并在律师函后附了技术查新报告、检索报告，以此来推定该中外合资企业的专有技术不构成“不为公众所知悉”的技术秘密。我们在论证了专业技术商业秘密的三性基础上，根据股权并购协议的保密条款进行调解，最终争议双方谈和，该股东退出公司并承诺保守公司商业秘密。

（二）代理控告侵犯商业秘密的刑事犯罪，切实维护客户的市场竞争优势。

在代理客户进行侵犯商业秘密犯罪的刑事控告中，帮助客户整理指控的证据，准确划分侵犯商业秘密的犯罪形态，对于非法获取、非法披露、非法使用的行为证据进行梳理，准确把握商业秘密的秘密点，全面收集损失的证据，编制证据目录与清单，帮助鉴定机构进行有效查验、检阅公开资料，协助侦查机关调查取证提供有益线索，尤其是对于涉嫌犯罪人员的社会关系与关联关系的线索，以便于侦查机关扩大侦察视野。例如我们在代理某卫生巾公司控告其前员工侵犯商业秘密的刑事犯罪中，提供该员工与侵权企业合伙关系的线索，从而为法院定罪量刑提供参考。

（三）依法辩护，分清侵犯商业秘密犯罪与合理使用的界限，切实履行刑法的立法目的，保障无辜人不受刑事追究。

某软件公司指控其软件开发人员集体跳槽，并窃取其商业秘密进行同业竞争，给其造成千万元损失。侦查机关立案后对部分前员工进行侦查并采取了强制措施。我们接受委托后，针对侦查机关委托鉴定机构作出的商业秘密鉴定提出质疑，案件最终被撤销。

习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲中，将加强知识产权保护国际合作作为我国促进更高水平对外开放的重大举措，其中特别强调完善商业秘密保护。这不仅是我国优化外商投资环境、积极参与商业秘密国际保护的需要，更是促进我国企业应对国际竞争新形势的需要。作为中国律师，我将会助力国家营造尊重知识价值的营商环境，参与完善知识产权保护法律体系，为推进创新型国家建设、推动高质量发展贡献自己的智慧和力量。